债券纠纷：利益冲突引发的受托管理人责任及解决方案

2019年12月，多个涉及债券规则的重要文件陆续发布。该等文件形成的债券新规所体现的一项亮点，在于确立了受托管理人制度在债券纠纷解决的重要位置。而受托管理人可能面临的“利益冲突问题”，既关乎债券投资人的利益能否得到有效保护，也涉及受托管理人可能面临的民事责任和监管责任。这一问题能否得到妥善处理，关系到受托管理人制度能否发挥如立法机关和监管部门期望的作用，不容小觑。

一、构成利益冲突的情形

新修订的《证券法》第九十二条、《公司债券发行与管理办法》（“《管理办法》”）第四十九条明文规定允许债券的承销机构兼任受托管理人。此种兼任关系潜藏利益冲突，受托管理人是否在每个案件中都能有效代表投资者与发行人交涉存在疑问；且承销机构如对债券违法违规负有责任，则更无法对自己追责。

除此之外，现实中也可能出现其他可能影响受托管理人公正履职的其他存在利益冲突的情形，例如：发行人与受托管理人之间存在持股、实际控制等关联关系；受托管理人担任发行人其他债券的中介机构；受托管理人向发行人提供贷款以及其他金融服务；受托管理人持有发行人发行的其他债券、股票等金融产品等。

对此，中国银行间市场交易商协会2019年12月27日发布的《非金融企业债务融资工具受托管理人业务指引（试行）》（“《业务指引》”）已将上述情形明确列为构成利益冲突的情形，对公司债券、企业债券等有较强的参考意义。

二、如何构建避免或解决利益冲突的制度安排

1. 限制受托管理人的选任范围

证券业协会2015年6月5日发布的《公司债券受托管理人执业行为准则》、中国银行间市场交易商协会2019年12月27日发布的《业务指引》均明文规定，为本次发行提供担保的机构，不得担任本次债券发行的受托管理人。

此外，《业务指引》还限制为发行人提供法律服务的律师事务所担任本期债务融资工具的受托管理人。

2. 建立健全防火墙机制

中国人民银行、国家发改委、证监会2019年12月27日发布的《关于公司信用类债券违约处置有关事项的通知（征求意见稿）》（“《通知》”）指出：“主承销商、受托管理人等参与债券违约处置的机构要做好利益冲突防范工作，建立健全相应的防火墙机制，制定并完善内部控制制度及业务流程”。

具体而言，对于受托管理人的受托管理业务与其他业务的利益冲突，受托管理人应当进行识别与评估，通过建立防火墙等内部控制措施进行管理和防范，在组织架构、人员设置、业务操作流程方面进行有效隔离。

3. 履行信息披露义务

在发行阶段，《管理办法》第四十九条第三款规定，募集说明书和债券受托管理协议应当载明债券受托管理人在履行受托管理职责时可能存在的利益冲突情形及相关风险防范、解决机制。

此外，受托人在履职期间新增利益冲突情形时，根据《通知》的精神，亦应当及时履行信息披露义务。

4. 履行回避义务

《通知》第（十七）条规定“可能严重影响投资者权益的，中介机构还要履行回避义务”。该规定颇具原则性，对于履行回避义务的具体情形，有待于立法和司法实践进一步丰富该规定的内涵。

例如：受托管理人同时作为承销商，如果在债券发行阶段承销商涉嫌未履行在承销阶段应履行的勤勉尽责义务，默许发行人实施虚假陈述行为等，则理论上可能出现受托管理人需要代表投资人向自己追责的可能性。为避免这一情形，人民法院应该允许持有人自行对承销商（受托管理人）提起诉讼；受托管理人亦应及时召开持有人临时会议更换受托管理人。

再如，若受托管理人对发行人亦享有债权，基于债权人之间构成竞争关系的原理，受托管理人应谨慎代表债券持有人对发行人提起诉讼、参与破产程序等，严格执行公平对待持有人的原则。

5. 变更受托管理人

新修订的《证券法》规定“债券持有人会议可以决议变更债券受托管理人”。因此，在受托管理人因严重利益冲突不再适合担任受托管理人的情况下，变更受托管理人作为履行回避义务的一种方式，可以彻底解决利益冲突问题，有效维护债券持有人的利益。

三、未妥善解决利益冲突的风险

1.民事赔偿责任

新修订的《证券法》第九十二条规定：“债券受托管理人应当勤勉尽责，公正履行受托管理职责，不得损害债券持有人利益。”

近期，最高法院也召开了全国法院审理债券纠纷案件座谈会，会议形成的规范性文件《会议纪要》正在征求意见中。《会议纪要》第24条规定：“受托管理人的赔偿责任。受托管理人未能勤勉尽责公正履行受托管理职责，损害债券持有人合法利益，债券持有人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应当予以支持。”

利益冲突很可能会影响受托管理人公正履行受托管理职责。若债券持有人利益因此受到损害的，将引发受托管理人对债券持有人的民事赔偿责任。

由于认定利益冲突的规则、避免或解决利益冲突的制度仍相对粗泛，在认定受托管理人是否构成利益冲突、是否妥善解决利益冲突的问题上缺乏明确的指引，受托管理人的职责边界相对模糊。相应地导致在认定受托管理人是否“公正履行受托管理职责”在很大程度上依赖于法官的心证。

2. 监管措施、行政处罚及自律措施和处分

根据《管理办法》第五十八条和第六十六条，中国证监会可以对违反规定的受托管理人及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员采取责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令参加培训、责令定期报告、认定为不适当人选、暂不受理与行政许可有关的文件等相关监管措施；情节严重的，处以警告、罚款。

《业务指引》第五章“自律管理与处分”规定，交易商协会可根据自律管理需要，对受托管理人及相关人员采取相关措施，视违规情节给予相应自律处分。

虽然监管机构已公开的处罚案例鲜有因受托管理人利益冲突所引发，但是，随着债券受托管理人制度上升至法律层面，以及当前形势下对于债券受托管理人制度化解纠纷的重视，是否构成以及是否妥善解决利益冲突也必将走进监管视野。

四、受托管理人避免利益冲突追责的操作建议

 鉴于利益冲突认定标准、监管尺度等还缺乏明确统一的规范，为避免在监管、司法程序中可能出现的不确定性，防患于未然，受托管理人可以从以下方面防控因利益冲突可能导致的风险：

1. 建立健全利益冲突防火墙等内控合规制度。例如，对同一法人机构内不同内设机构或不同业务团队之间可能存在利益冲突项目时，执行人员隔离、信息隔离、财务隔离等措施；在业务发起之初建立冲突事项检索机制，如存在实质利益冲突，执行回避制度，不同时承接冲突项目。

2. “从严”履行与利益冲突相关的信息披露义务。包括，在债券承销之前，如可能或实际存在利益冲突，事前进行信息披露，保护投资人的知情权和选择权；在受托管理的过程中，如出现利益冲突事项，及时披露信息，如存在实质冲突还可以通过召开持有人临时会议的方式，争取持有人的豁免等。

3. 在可能影响债券持有人重大权益的问题上，主动履行回避义务，以减小被追责的可能性。但需要注意，履行回避义务要遵循符合法律规定和相关文件的流程，尽量通过持有人会议作出决议的方式，避免被认定为怠于履行职责、未勤勉尽责等。

4. 参照《九民会纪要》对金融消费者和卖方机构举证责任分配的相关规定，受托管理人应当对其已经妥善避免和解决利益冲突以及其“勤勉尽责，公正履行受托管理职责”等承担举证证明责任。因此，受托管理人应当妥善保存解决利益冲突的相关资料和文件，为潜在诉讼固定证据。

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